אשרה לעובד זר מומחה
מבוא
מדיניות הממשלה לצמצום תופעת העובדים הזרים בישראל בכלל, ובתחום התעשייה בפרט, נועדה לקדם תכלית כלכלית-משקית וחברתית חשובה, שערכה רב לקידום האינטרס הציבורי הכללי. מדיניות זו מופעלת בצורה שונה ומורכבת במגזרים שונים של הפעילות המשקית בהתחשב בטיבם השונה של ענפי המשק, צרכיהם המיוחדים, וצרכי העוסקים בהם.
מדיניות הממשלה בענף התעשייה הינה חלק ממדיניות כללית של צמצום העסקת עובדים זרים ופיתוח מקורות תעסוקה לעובדים מקומיים. היא אינה מתעלמת מצרכי הענף ומצרכי העוסק הפרטי בתחומו. היא מאזנת איזון ראוי בין התכלית הכללית לבין האינטרס הפרטי, תוך ניסיון לפשר בין האינטרסים הנוגדים לצורך יצירת שיווי משקל כלכלי-תעסוקתי וחברתי ראוי.
יחד עם זאת, המשק הישראלי זקוק נואשות לעובדים זרים מומחים בתחומים ספציפיים בהם קיים מחסור חמור בעובדים ישראלים מוכשרים בתחום, כך לדוגמא, בענף תעשיית ההיטק ישראל זקוקה נואשות לעובדים בעלי ידע ומומחיות בפיתוח ועבודה מול פלטפורמות ייחודיות בתחום ההיטק, כאשר לעיתים עיקר הבאתם משמשת כהדרכה ולימוד עובדים ישראליים.
לשם כך, משרד הפנים הממונה על כניסתם של אזרחים זרים בכלל ועובדים זרים בפרט, מאפשר להגיש בקשה מסודרת למתן אשרה לעובד זר מומחה לפרקי זמן קצובים וידועים מראש, במאמר זה ניתן הסבר ורקע כללי בנושא.
בעניין אשרות לעובדים זרים רגילים, ראו מאמרנו: אשרות לעובדים זרים. בעניין העובדים הסודנים והאריתראים, ראו מאמרנו: סוגיית הסודנים והאריתראים בישראל.
המסגרת הנורמטיבית
העסקת עובדים זרים
סעיף 1יג לחוק עובדים זרים, התשנ"א-1991 קובע:
" (א) לא יקבל אדם עובד זר לעבודה, אלא אם כן התיר הממונה בכתב את העסקתו של העובד הזר אצל אותו מעביד, ובהתאם לתנאי ההיתר; היתר כאמור יכול שיהיה למכסה מסוימת של עובדים זרים שיועסקו אצל אותו מעביד או לפי רשימה שמית.
(ב) היתרים לפי סעיף זה יינתנו בשים לב, בין השאר, למאפייני שוק העבודה בענפי העבודה ובאזורי ההעסקה השונים.
(ג) הוראות סעיף זה לא יחולו על העסקתו של עובד מסוג שהשר ושר הפנים קבעו לפי סעיף 2(ג) בחוק הכניסה לישראל"
הוראה זו בחקיקה הראשית מורה כי העסקתו של עובד זר אצל מעסיק ישראלי טעונה היתר, ומחייבת עמידה בתנאיו. ההיתר יכול שיתייחס למכסה של עובדים זרים, המושפעת, בין היתר, ממאפייני שוק העבודה בענפי העבודה ובאזורי ההעסקה השונים. במשולב עם חקיקה זו המכפיפה העסקת עובדים זרים למשטר של היתרים, ניצבת מערכת הדינים הנובעת מחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952.
חוק זה קובע בסעיף 1 כי מי שאיננו אזרח ישראלי, תהיה כניסתו לישראל על פי אשרה ורישיון ישיבה בהתאם לחוק. לשר הפנים סמכות רחבה שבשיקול דעת לעניין קביעת תנאים למתן אשרה . החוק קובע תנאים מיוחדים להארכת אשרות ורישיונות ישיבה לעובדים זרים .
מושכלות יסוד הם, כי מי שאינו אזרח ישראל ואינו בעל מעמד של עולה כמשמעות ביטוי זה בחוק השבות, תש"י-1950, יהיו כניסתו וישיבתו בישראל מותנים באשרה וברישיון ישיבה. הלכה היא כי לשר הפנים נתון שיקול דעת רחב בהפעלת סמכויותיו על פי חוק הכניסה לישראל .
כלל זה נובע מעקרון ריבונות המדינה בשטחה, ממנו נגזר שיקול הדעת הרחב הנתון לה למנוע זרים מלהיכנס לתחומה, להתנות תנאים לכניסתם אליה, או אף להרחיקם מתחומי הארץ בהתקיים טעמים טובים לכך.
מההסדר הנורמטיבי האמור עולה, כי המחוקק לא הכיר בזכותו המוקנית של מעסיק להעסיק עובדים זרים. העסקת עובד זר מותנית בהתרת כניסתו של העובד לישראל – עניין הנתון לשיקול דעת רחב של המדינה במסגרת מדיניות הפיקוח שהיא מפעילה על הנכנסים לתחומה שלא מכח אזרחותם ומעמדם על פי חוק השבות. העסקת עובדים זרים משפיעה ישירות על המדיניות הכלכלית והמשקית של המדינה, וגם בהיבט זה היא מפעילה את סמכותה השלטונית להסדיר תחום פעילות זה ככל שהוא משפיע על שוק העבודה, הכלכלה, והחברה בישראל.
בהלכה הפסוקה בבית משפט העליון כבר נאמר לא אחת כי:
"אין לאדם זכות קנויה להעסקת עובדים זרים, ואפשרות ההעסקה ומידתה תלויות במדיניות הממשלה, העשויה להשתנות מעת לעת"
הנה, כי כן, החקיקה הראשית וההסדרים המינהליים מכוחה מתבססים על ההנחה המשפטית כי אין זכות מוקנית למעסיק בישראל להעסיק עובדים זרים, וכניסתם של אלה לישראל מותנית במדיניות הממשלה, שלה תכליות רבות ומגוונות. שיקול הדעת של המדינה בקביעת מדיניות זו הוא רחב מאוד. כרוחב שיקול הדעת כן גבולותיה הצרים של הביקורת השיפוטית על שיקול דעת זה .
מדיניות הממשלה בכלל ומדיניות משרד הפנים בפרט בהתרת כניסתם של עובדים זרים והעסקתם אצל מעסיקים זרים נתונה לשיקול דעת רחב של הרשות המינהלית. היא כורכת עמה הן שיקולים כלליים הקשורים למדיניות הפיקוח על היוצא ובא לגבולות הארץ שאינו אזרח ותושב בה. העמדת סייגים על כניסת זרים לארץ נועדה לשמור על הזהות המייחדת את החברה הישראלית ותרבותה. בצד תכלית זו, נועדה מדיניות הפיקוח גם להשיג יעדים כלכליים ובטחוניים של המדינה .
מדיניות הממשלה ביחס לעובדים זרים מומחים
על רקע מכלול הצעדים לצמצום העסקת העובדים הזרים ועידוד התעסוקה המקומית, אומצה באוגוסט 2004 מדיניות הממשלה להגביל את היתרי התעסוקה לעובדים זרים בתעשייה לעובדים שהם בגדר "מומחי חוץ". מומחה חוץ לצורך עניין זה הוא תושב חוץ שהוזמן לעבוד בישראל בתחום שיש לו בו מומחיות ייחודית ושעבור שירותיו ישולם לו שכר חודשי מינימלי בסכומים שמוגדרים אשר יגיעו בהדרגה לכפל השכר ממוצע במשק.
השכר המינימלי הגבוה נועד להבטיח כי אכן מדובר בעובדים זרים בעלי מומחיות מיוחדת להבדיל מכוח עבודה רגיל, אשר להנחת הממשלה, תופס את מקומו של כח העבודה המקומי. בהחלטה נוספת של הממשלה דחתה הממשלה את יישום העלאת השכר המינימלי לכפל השכר הממוצע במשק למחצית השנייה של שנת 2007, כדי לתת שהות ארוכה יותר לעוסקים בתעשייה להיערך למצב החדש.
במקביל לצעדים האמורים, פעלה הממשלה לפיתוח מסגרות הכשרה מקצועית לאוכלוסיית מקבלי הבטחת הכנסה, ולמתן תמריצים נוספים לעידוד התעסוקה המקומית, ובכלל זה תמריצים למעסיקים. על פי ממצאי דו"ח ביניים של צוות בינמשרדי ל"תכנון שיטת העסקת עובדים זרים בישראל ותנאים למתן רישיונות להעסקת עובדים זרים" בראשות יעל אנדורן, שפרסם את מסקנותיו ב-2004, רק צמצום מספר ההיתרים לעובדים זרים וייקור עלות עסקתם הביא להפחתה במספר העובדים הזרים המועסקים בענף משקי זה או אחר, ולעלייה בתעסוקה המקומית .
מדיניות הממשלה לגבי התעשייה נובעת, אפוא, ממאפייני שוק העבודה המצריכים צמצום מספר העובדים הזרים רק לאלה שיש להם תרומה שולית מיוחדת למעסיק, ומקום שהתועלת הנצמחת מתרומה זו גוברת במשקלה על העלויות הכבדות הנגרמות למשק מעצם שהיית העובדים הזרים בישראל .
מדיניות הממשלה בביקורת השיפוטית
רשות מינהלית המפעילה סמכות שלטונית חייבת להתחשב בשיקולים רלבנטיים, ובהם בלבד. עליה להתבסס על שיקולים ענייניים בלבד ולהימנע משיקולים זרים . בגדר שיקוליה הענייניים, מתחייבת הרשות המינהלית לא אחת, להתחשב לא רק בנתונים עובדתיים, אלא גם בעקרונות וערכים. למשל, בהיבטים של זכויות אדם, באינטרסים חברתיים וכלכליים שונים, וכיוצא באלה .
שיקוליה של הממשלה בהתוויית מדיניות צמצום המכסות של היתרי ההעסקה לעובדים זרים, וייקור ניכר של עלות העסקתם, נועדו ביסודם, לתכליות חברתיות ומשקיות שעיקרן עידוד התעסוקה המקומית, הקטנת ממדי האבטלה, וצמצום העלויות הכבדות למדינה הכרוכות בקיומו של ציבור גדול של עובדים זרים בישראל.
מדיניות הממשלה בצמצום העסקת עובדים זרים בכלל, ובתעשייה בפרט, נועדה בעיקרה להיאבק באבטלה הקשה שפקדה את המדינה. צמצום האבטלה הוא יעד חברתי-כלכלי מן המעלה הראשונה במסגרת מדיניות הממשלה. לשם המלחמה באבטלה מחייבת הגנה על הפוטנציאל הקיים של מקורות התעסוקה המקומיים, ויצירת אופק תעסוקה לתושבי ישראל.
עם זאת, בצד שיקולי המדיניות הכללית, ניצב הפרט, הנושא בעולה ובעלותה של המדיניות הכלכלית. מדיניות הרשות הציבורית, גם כשהיא מקדמת את האינטרס הציבורי הכללי, עלולה לפגוע בפרט או במגזר אוכלוסיה מסוים. מדיניות שלטונית סבירה אמורה לאזן איזון ראוי בין עניינו של הפרט הנפגע לבין התועלת הטמונה במדיניות לחברה כולה.
איזון זה נדרש במסגרת מבחן הסבירות של המדיניות השלטונית. בתחומי החתירה לכלכלה ציבורית נכונה, על השלטון לשים את לבו לשאלה האם הפעלת המדיניות כרוכה בפגיעה בפרט, ומהו היקף הפגיעה, והאם הוא אינו חורג מהמידתיות הראויה בנסיבות העניין. השפעת המדיניות על עיסוקם של פרטים, או על סקטור ציבורי מסוים הוא שיקול רלבנטי שיש לקחתו בחשבון. מדיניות העסקת עובדים זרים צריכה להתחשב, בין יתר שיקוליה, בהשפעה שיש לה על עיסוקם של פרטים ולהתחשב באמצעים שניתן לנקוט בהם כדי למתן פגיעה בעוסקים. אכן,
"במסגרת איזון זה, ראוי כי בהפעלת מדיניותה הכלכלית, תתחשב הרשות המוסמכת, בין היתר, בצורכי עיסוקו של הפרט, באיזו מידה עלול עסקו להיפגע אם לא יותר לו להעסיק עובד זר, והאם ניתן למצוא תחליף בשוק העבודה המקומי לעובד כזה. האיזון צריך לשקף גם את מידת הייחודיות בתחום העיסוק שהעובד הזר מביא עמו, כמו גם את חשיבותו של תחום העיסוק לפרט ולציבור. כן יש לתת את הדעת להיקף ולמספר העובדים באותו תחום ייחודי שהעסקתם מתבקשת. ישנה רלבנטיות לפרקי זמן השהייה המבוקשים לעובד הזר וליכולת הפיקוח והבקרה על קיום תנאי השהייה ומידת האימון שניתן לרחוש לבעל ההיתר כי יקיים את תנאיו" .
סיכום
מדיניות הממשלה לצמצום תופעת העובדים הזרים בישראל בכלל, ובתחום התעשייה בפרט היא נועדה לקדם תכלית כלכלית-משקית וחברתית חשובה, שערכה רב לקידום האינטרס הציבורי הכללי. מדיניות זו מופעלת בצורה שונה ומורכבת במגזרים שונים של הפעילות המשקית בהתחשב בטיבם השונה של ענפי המשק, צרכיהם המיוחדים, וצרכי העוסקים בהם.
עם זאת, בצד שיקולי המדיניות הכללית, ניצב הפרט, הנושא בעולה ובעלותה של המדיניות הכלכלית. מדיניות הרשות הציבורית, גם כשהיא מקדמת את האינטרס הציבורי הכללי, עלולה לפגוע בפרט או במגזר אוכלוסיה מסוים. מדיניות שלטונית סבירה אמורה לאזן איזון ראוי בין עניינו של הפרט הנפגע לבין התועלת הטמונה במדיניות לחברה כולה.
לשם כך, במקום בו החלטתה של הרשות אינה מאזנת כיאות בין עניינו של הפרט הנפגע לבין התועלת הטמונה במדיניות לחברה כולה, ניתן ואף רצוי להגיש עתירה מנהלית בנושא, לשם כך, ראוי להיוועץ עם עורך דין בעל ניסיון בתחום, ובעל ידע נרחב בתחום עובדים זרים והמשפט המנהלי. כמו"כ ראוי ורצוי מלכתחילה בבחינת הקדמת תרופה למכה, לפנות לעו"ד מומחה בתחום עובדים זרים בטרם מוגשת הבקשה לשם טיפול ראוי בנושא.
נכתב ע"י - עו"ד מיכאל חוואי
אין לראות באמור לעיל משום ייעוץ משפטי או חוות דעת משפטית. בכל מקרה של שאלה בעניין יש לפנות לעו"ד מוסמך לקבלת ייעוץ מלא. אין במאמר זה כדי ליצור יחסי עו"ד-לקוח בין הקוראים לבין הח"מ.
